Oficio Número 043672 de 16-06-2011. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Oficio Número 043672 de 16-06-2011. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Fecha: 16-06-2011.
Entidad de Origen: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
N° de Oficio: 043672.
Tema: Contribución Especial por contratos de obra pública.
Nota de Vigencia: Vigente.

Fuente

Oficio Número 043672 de 16-06-2011. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Concordancias

Legislación

Decreto Nº 3461 de 11-09-2007 .Presidencia de la República. Artículo 6.

Ley Número 1421 de 21-12-2010. Congreso de la República.

Ley N° 1106 de 22-12-2006. Congreso de la República.

Jurisprudencia

N/A

Doctrina

Oficio Número 080095 de 13-12-2013. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.



Oficio Número 043672 de 16-06-2011. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Bogotá, D. C.
Ref.: Radicado 5226 del 21/ 01/ 2011.

Doctora
MARÍA INÉS AGUDELO VALENCIA
Gerente General
Instituto Nacional de Concesiones
Avenida El Dorado CAN – Edificio Ministerio de Transporte
Bogotá, D. C.

Tema: Contribución Especial por contratos de obra pública

Fuentes Formales Ley 1106 de 2006, artículo 6 Decreto 3461 de 2007
Ley 1.421 de 2010

Cordial saludo Dra. María Inés:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de. 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho está facultado para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Se plantean algunas inquietudes relacionadas con la aplicación del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, así:

Las adiciones en valor a los contratos de concesión celebrados con anterioridad a la expedición de la Ley 1106 de 2006, o como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con anterioridad al 22 de diciembre de 2006, están gravadas con la contribución del 2.5% del recaudo adicional?.

El artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, establece las siguientes contribuciones:

La primera, del 5% del valor total del contrato de obra pública o de la correspondiente adición que suscriban las personas naturales o jurídicas con entidades de derecho público.

La segunda, del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que generen las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales.

Una tercera, del-3% sobre aquéllas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones.

El legislador fue claro en el tercer inciso del artículo en comento, al precisar, respecto de la contribución sobre contratos de concesión de obra pública, que «Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley».

Sin embargo, para efectos de determinar los criterios de aplicabilidad de las contribuciones consagradas por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, debe acudirse a lo establecido para el efecto por el Decreto 3461 de septiembre 11 de 2007, reglamentario de la norma en cita.

Dispone el referido decreto en su artículo 1°:

«La contribución a que se refiere el artículo 6o de la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006, en los eventos en que implica un nuevo hecho gravado, se causará sólo en aquellos casos en que los contratos con entidades públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con posterioridad al 22 de diciembre de 2006.

Las adiciones en valor a todos los contratos a que se refiere el artículo 6o de la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006 están gravadas con la contribución prevista en dicha norma».

Resulta evidente en consecuencia, para el caso objeto de consulta, que la contribución del 2.5 por mil se aplicará, tanto a las concesiones como a las adiciones en valor a los contratos de concesión que se otorguen o suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con posterioridad al 22 de diciembre de 2006, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1106 de 2006.

Ahora bien, es del caso precisar que la Oficina Asesora de Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante Memorando UJ-2582-07 del 11 de diciembre de 2007, señalo al efecto en sus apartes pertinentes:

«…Con respecto a su consulta relacionada con el impacto del decreto, respecto de los contratos en los cuales se abrió la solicitud de ofertas con anterioridad al 22 de diciembre de 2006 y se canceló de manera efectiva la contribución de obra pública, es decir se efectuó la retención a título de contribución, sin tener en cuenta, en virtud de lo establecido por el decreto que respecto de estos no se configuraba el hecho generador del tributo, atentamente concluimos, tal y como se indica en uno de sus planteamientos, que este decreto no está creando nuevos elementos del tributo, por el contrario se refiere al ejercicio pleno de la potestad reglamentaria.
(…)
En consecuencia, esta Oficina considera que en este evento, el Decreto 3461 de 2007 únicamente está reglamentando la ley que le da sustento, sin que pueda afirmarse que se están creando elementos nuevos del tributo, pues de configurarse dicha situación, se estaría excediendo el ejercicio de la potestad reglamentaria.

En virtud de lo anterior, la consecuencia lógica de dicha interpretación, es que la contribución establecida en la ley 1106 de 2006, únicamente puede cobrarse en la actualidad, a los sujetos pasivos del tributo a partir de la vigencia de la ley, es decir, desde el 22 de diciembre de 2006.

Así las cosas, es necesario aclarar que en los contratos en los cuales se haya retenido el 5% de la contribución o los que impliquen un nuevo hecho gravado, con ofertas anteriores a la mencionada fecha, el valor retenido o pagado a título de la contribución deberá ser devuelto a la entidad o contratista al que haya sido retenido».

Indaga usted en segundo término si en los contratos de concesión o sus adicionales, donde La Nación o los entes territoriales realizan aportes provenientes de su presupuesto para la ejecución de las diferentes actividades que integran el objeto del contrato, dicho aporte está gravado con la contribución impuesta por la Ley 1106 de 2006.

Se considera:

El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 preceptúa que todas las personas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

En su segundo inciso prevé que las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación; terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.

En este punto es pertinente tener en cuenta que el parágrafo tercero del artículo 6o. de la Ley 1106 dispone que el recaudo de la contribución especial en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional, y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad.

Consulta por otra parte sobre el momento en que nace para el concesionario la obligación de liquidar y pagar la contribución impuesta en la Ley 1106 de 2006, en aquellos eventos de adiciones a contratos en los que se pactó como remuneración del concesionario un ingreso esperado adicional que empezará a recaudar una vez haya obtenido el ingreso pactado para el alcance inicial del contrato, como por ejemplo a partir del año 2015.

En este punto debe señalarse que la causación de la contribución se da sobre el valor total del respectivo recaudo bruto en virtud de la concesión, tal como expresamente lo dispone el artículo 6o de la referida Ley.

Ahora bien, plantea usted de manera subsiguiente inquietudes relativas a si todos los tipos de concesión portuaria, independientemente del tipo de puerto, público o privado que construya el concesionario, están sometidos a la contribución especial establecida en la Ley 1106 de 2006; así mismo inquiere sobre los parámetros para determinar la base del recaudo gravado con la contribución en comento y si el periodo base para liquidar y pagar la contribución del 2.5 por mil es mensual, anual o por el término de la referida concesión.

Al respecto le manifiesto que no obstante que la Ley 1 de 1991, «Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones»,enumera los diversos tipos de puertos públicos y privados que pueden ser objeto de concesión, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, no contempla excepciones ni tratamiento diferencial alguno al establecer la contribución del 2.5 por mil sobre las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de puertos aéreos, marítimos o fluviales, en razón de su carácter público o privado.

Por lo anterior, considera oportuno el Despacho mencionar lo manifestado en el informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley 24 de 2006 Senado, 107 de 2006 Cámara, » Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones», publicado en la Gaceta del Congreso 388 del 22/09/2006.

Señala la referida ponencia en su parte pertinente:

«/ … El artículo 6o pretendía ampliar la contribución del 5% a todos los contratos de obra pública, así como la eliminación de la excepción de la aplicación del tributo a la celebración, adición de contratos de concesión de obra pública a que se refiere el parágrafo 3o del artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada, modificada y adicionada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002.

Dicha modificación encuentra asidero en que los municipios de cuarta, quinta y sexta categoría no reciben recursos de seguridad por este concepto, toda vez que no ejecutan contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, a que se refiere el artículo 120 de la Ley objeto de prórroga.

La evasión de la contribución del 5%, por la celebración de contratos de concesión, es una práctica reiterativa en el panorama nacional durante los últimos años, dado que este mecanismo de contratación se ha convertido en norma general más que en la excepción y por lo tanto los fondos territoriales han dejado de percibir los recursos necesarios para financiar las necesidades locales en materia de seguridad, vulnerando el derecho colectivo a la seguridad ciudadana consagrado en la Constitución.

Por consiguiente, lo que se pretende es para los efectos perseguidos por la Ley, que se elimine la excepción vigente y se incluyan en la contribución del 5% no sólo los contratos de obra pública sino también los contratos de concesión.

Por otro lado, en relación con la adecuación jurídica de extender la contribución a los contratos de concesión, es a través de una ley de la república en la que se debe establecer que los mismos sean incluidos dentro de la contribución pues desde el punto de vista fiscal no existe otra limitante distinta a falta de autorización legal.

Sin embargo, la redacción del mencionado artículo 6o presentó varios reparos en las Comisiones Conjuntas por cuanto la imposición de gravámenes a las concesiones podría desestimular la inversión privada y con ello uno de los objetivos de la economía nacional, como es la generación de condiciones óptimas para que la infraestructura nacional enfrente grandes desafíos.

Por las razones expuestas se aprobó una proposición cuyo objetivo fue mantener la obligación del pago de la contribución para todos los contratos de obra pública y para los contratos de concesión, pero haciendo unas diferenciaciones.

Frente a las concesiones, se estableció un gravamen del 2.5 por mil para concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de Vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales; y una contribución del 3 por ciento para las concesiones que han otorgado y otorguen las entidades territoriales … I» (Subrayados fuera de texto)

Nótese cómo la intención inicial del legislador era incluso el establecimiento de la contribución del 5% sobre todos los contratos de concesión de obra pública, sin excepción alguna, pero se redujo la tarifa durante el trámite legislativo al 2.5 por mil, pero manteniéndose incólume el rango de aplicación sobre todas las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, y puertos aéreos, marítimos o fluviales.

En consecuencia, se observa no solo del texto de la Ley, sino de su intención o espíritu manifestados en la historia fidedigna de su establecimiento, que el legislador no pretendió establecer excepciones en cuanto a la aplicabilidad de la contribución a las concesiones en virtud de su finalidad pública o privada; razón por la cual, la concesión portuaria, independientemente del tipo de puerto, público o privado que construya el concesionario, está sometida a la contribución especial establecida en la Ley 1106 de 2006.

En lo atinente a los parámetros para determinar la base del recaudo gravado con la contribución en comento, basta con atender lo preceptuado expresamente por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, es decir el «valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión»; lo cual determina de manera subsiguiente que la contribución del 2.5 por mil se recauda por el término de la concesión, en forma inmediata ‘y en la medida en que se obtienen los ingresos, pues la Ley no estableció período alguno para su administración o recaudo.

Por último, en lo referente a su pregunta sobre si una vez expirada la vigencia de la Ley 1106 de 2006, desaparece la contribución establecida para los contratos de concesión y sus adicionales, debemos manifestarle que la Ley 1421 de diciembre 21 de 2010 prorrogó por el término de cuatro años, entre otras normas, el artículo 6 de la ley 1106 de 2006.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiarla, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.cohttp://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: «Normatividad»-«técnica» y seleccionando los vínculos «Doctrina» y «Dirección de Gestión Jurídica».

Cordialmente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Directora de Gestión Jurídica (E)

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