DEBATE – Contratistas y prestadores de servicios tendrán que pagar sus aportes con base en el 40% del ingreso, de lo contrario no habrá deducción para el contratante – DIAN-

TEMA: Verificación de aportes, base del 40% para los aportes.

1.La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Oficio Nº 052431 del 27 de agosto de 2014, informó cuales normas se encuentran vigentes en materia de aportes al Sistema General de Seguridad Social, teniendo como referencia el concepto Nº 1832 de 2007 del Consejo de Estado.

2.¿Los conceptos emitidos por el Consejo de Estado son vinculantes?

“De conformidad con lo consagrado por el artículo 112 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado tiene entre otras atribuciones, la de absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo y que al tenor de la misma disposición “los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario”

3.¿Cuáles son los topes para realizar aportes al Sistema General en Salud?

Decreto 510 de 2003

“Artículo 3°. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.”

4.¿Cómo deben realizarse las cotizaciones al Sistema General en Salud, cuando se realiza por medio de contratación no laboral?

Decreto 1703 de 2002:

“Artículo 23. Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En el evento en que el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensualizado del contrato, siempre que estén pactados pagos mensuales, el contratante deberá requerir al contratista para que justifique la diferencia. Si esta diferencia no tiene justificación válida, deberá descontar del pago de un (1) mes, lo que falte para completar el equivalente a la cotización del doce por ciento (12%) sobre el cuarenta por ciento (40%) del valor bruto del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en períodos mensuales, para lo cual se entiende que el 60% restante corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada. En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Del texto en cursiva se declaro su NULIDAD por el Consejo de Estado mediante Fallo 15399 de 2006

Las sumas descontadas se entregarán a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, junto con un documento en el que se ponga en conocimiento la situación para que la EPS revise la presunción de ingresos del contratista y este deba efectuar la autoliquidación de aportes sobre el nuevo ingreso.

En el evento en que los pagos no sean mensuales y no exista justificación válida de la diferencia, el contratante deberá informar tal circunstancia a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, para que dicha entidad le revise la presunción de ingresos.

Para los efectos del presente artículo se entiende por “valor bruto”, el valor facturado o cobrado antes de aplicarle los recargos o deducciones por impuestos o retenciones de origen legal.

En los contratos de vigencia indeterminada, el Ingreso Base de Cotización será el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada.

Del texto subrayado se declaro su NULIDAD por el Consejo de Estado mediante Fallo 13707 de 2004

Ver Circular Secretaría General 65 de 2002, Ver la Circular conjunta del Min. Hacienda y Min. Protección 01 de 2004”

5.¿Qué tratamiento especial trajo el Decreto 3032 de 2013 en cuanto a la normatividad aplicable a los aportes a la Seguridad Social?

Dice la DIAN:
“(…) a fecha diciembre 27 de 2013, mediante el artículo 9 del decreto 3032 de 2012, el Gobierno Nacional, revivió las normas que con anterioridad a la vigencia del artículo 18 de la ley 1122 de 2007, regulaban las cotizaciones de los aportes a la Seguridad Social para personas con ingresos diferentes originados en una relación laboral (…)”

6.¿Qué dice el artículo 9 del Decreto 3032 de 2013?

Artículo 9°. Modifíquese el artículo 3° del Decreto número 1070 de 2013, el cual quedará así:

“Artículo 3°. Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su liquidación y pago en lo relacionado con las sumas que son objeto del contrato, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de servicios, el contratante deberá verificar que los aportes al Sistema General de Seguridad Social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, los Decretos números 1703 de 2002 y 510 de 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.

7.¿Cuándo se trate de pagos totales mensuales inferiores a un salario mínimo, habrá lugar a la verificación de aportes?

El parágrafo del artículo 9 del decreto 3032 de 2013, nos indica:

Parágrafo. Esta obligación no será aplicable cuando la totalidad de los pagos mensuales sean inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv)”

8.¿Qué normas se encuentran vigentes respecto de los aportes al Sistema de Seguridad Social?

Dice la DIAN:
“ (…) están vigentes con respecto al tema consultado (…) los decretos números 1703 de 2002 y 510 de 2003 y las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.”

9.¿Qué dice el Consejo de Estado en el Concepto 1832 de 2007, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo (la norma transcrita se refiere al artículo 18 de la ley 1122 de 2007)?

“En concepto de la Sala, la norma transcrita sitúa al Gobierno Nacional en un escenario legal distinto al que existía en vigencia de la ley 100 de 1993. La consecuencia de esta nueva realidad normativa, es que los decretos reglamentarios que se expidieron con anterioridad al artículo 18 de la ley 1122 de 2007, para regular el ingreso base de cotización en salud de trabajadores independientes contratistas pierden vigencia.”

Esta claro que los decretos 1703 de 2002 y 510 de 2003, son anteriores a la ley 1122 de 2007, y por lo tanto sus referencias al 40% del ingreso como base de cotización, no están vigentes.

10.¿Qué conclusiones saca el Consejo de Estado respecto del artículo 18 de la ley 1122 de 2007?

“A partir de este presupuesto, en los antecedentes legislativos del artículo 18 de la ley en comento y las pautas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación con anterioridad a su expedición, se encuentran elementos que le permitieron al legislador, a través del mencionado artículo de la ley 1122 de 2007, adoptar las siguientes decisiones en esta materia:”

“a) Reiterar la obligación que tiene todo contratista de cotizar al sistema general de seguridad social en salud, independientemente de la cuantía, duración, modalidades de pago que se pacten en el respectivo contrato, así como de la naturaleza pública o privada del contratante.”

“b) Establecer para los contratistas de prestación de servicios, un porcentaje máximo del 40% del valor mensualizado del contrato sobre el cual se debe calcular el ingreso base de cotización en salud. Este porcentaje constituye el límite máximo que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional al expedir cualquier acto que pretenda desarrollar la ley.”

“c) Asignar al Gobierno Nacional la reglamentación de un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso, que deberá aplicarse a los demás contratistas y trabajadores independientes que deriven sus ingresos de otras fuentes.”

“d) Establecer la posibilidad que el contratista autorice al contratante el descuento y pago de la cotización, más no obligar a éste último a retener suma alguna.”

“Esto significa que el 40% del valor mensualizado del contrato de prestación de servicios que celebre un contratista de prestación de servicios es el límite legal máximo para calcular el ingreso base de cotización para éste tipo de trabajadores independientes. Este porcentaje máximo corresponde al ingreso que percibe el contratista de prestación de servicios por su actividad. A contrario sensu, el 60% restante o el porcentaje que resulte aplicable, según el caso, representa el costo operacional que se deriva de la actividad desarrollada por el contratista.”

“Considerando que la cotización obligatoria del 12.5% que deben pagar los contratistas independientes se calcula sobre una base de cotización máxima del 40% del valor mensualizado del contrato y que el artículo 18 de la ley 1122 no distingue entre contratos de prestación de servicios en los que se pacten pagos mensuales o por otro tipo de periodos o pagos al final del servicio, ni diferencia entre contratos de vigencia determinada o indeterminada, ni precisa si el 40% máximo se calcula sobre el valor bruto o neto mensualizado del contrato antes o después de impuestos, la Sala hará brevemente una reseña de los pronunciamientos de esta Corporación sobre los decretos reglamentarios que en este tema se expidieron con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, con el fin de establecer si las pautas en ellos trazadas pueden orientar la labor reglamentaria del artículo 18 de la ley 1122 de 2007.”

11.¿Es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002?

Al respecto nos informa el Concepto Nº 21216 de junio 25 de 2008, emitido por el Ministerio de Protección Social, lo siguiente:
“Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.”

12.¿Cuáles deben ser los topes de cotización al Sistema de Seguridad Social, según la DIAN y la circular a la que nos remite?

Según el Ministerio de la Protección social:

“Así las cosas y frente a lo consultado, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aparte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16.% del ingreso base, respectivamente. En este caso, si el ingreso base de cotización resulta inferior al salario mínimo legal mensual vigente, sobre este salario deberá cotizarse, toda vez que en los sistemas de salud V pensiones no se puede cotizar sobre una base inferior a un (1) smlmv ni superior a veinticinco (25) smlmv.”

13.¿Para quienes aplica el procedimiento previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 (Emitida por Minhacienda y Minsalud)?

Concluye la DIAN:

Aclarado lo anterior, debe indicarse que el procedimiento previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios ” de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, es aplicable sólo para el contratista y en – tanto se reglamente el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. En este evento, es preciso recordar que la circular en comento unifica en uno sólo los procedimientos que para cotizar tenía el contratista, los cuales estaban previstos en el Decreto 1703 de 2002 y 510 de 2003, definiendo entonces que la base de cotización corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, no siendo viable por ello el cotizar actualmente sobre porcentajes inferiores a ese 40%.

Fuente
Oficio N° 052431 de 27-08-2014 . Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Concordancias

Legislación

Decreto N° 1703 de 02-08-2002. Presidencia de la República.

Decreto N° 510 de 05-03-2003. Presidencia de la República.

Decreto N° 3032 de 27-12-2013 Presidencia de la República, artículo 9.

Jurisprudencia

N/A

Doctrina

Sanciones – Verificación de aportes al SSS – Actualidad Tributario..

Verificación de aportes – Contratista subcontrata a otro prestador de servicios – Actualidad Tributario..

DIAN revoca concepto: verificación de aportes en contratos inferiores a 3 meses – Actualidad Tributario..

Control de liquidación y pago de aportes – UGPP..

Pago de contribuciones y aportes parafiscales

Aportes parafiscales – SENA, ICBF, CAJAS DE COMPENSACIÓN – Análisis Tributaria..

Aportes parafiscales deducciones al trabajador.

No son rentas exentas, los aportes a fondos de pensiones en el exterior – DIAN.

¿El abogado que recibe honorarios debe realizar aportes a la seguridad social?

Concepto Nº 21216 del 25 de junio de 2008

Circular conjunta N° 000001 de 06-12-2004. Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.

Concepto N° 1832 de 26-07-2007. Consejo de Estado.

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