Contribución de obra pública en contratos con empresas de servicios públicos.

¿Están sujetos a la contribución de obra pública los contratos de obra con empresas de servicios públicos?

Tema: Contribución de obra pública.


Los contratos de obra con empresas de servicios públicos se encuentran sujetas a la contribución de obra pública, y por lo tanto deberá cumplir con el pago efectivo de la misma.


Contenido de la Fuente

Oficio Número 3939 de 01-03-2016. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

100202208-0145
Bogotá, D. C.

Señora
JENNIFER RAMÍREZ RAMÍREZ
Calle 23 N° 21 – 115 La Pradera – Dosquebradas
Risaralda

Referencia: Radicado 041661 del 22/10/2015

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad.

En su consulta indica una serie de interrogantes sobre el alcance de la Contribución de obra pública, regulada en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, frente a lo que este despacho se permite manifestar lo siguiente:

Tal y como lo ha manifestado este despacho en varias ocasiones respecto del alcance del hecho generador de esta contribución especial es menester precisar lo siguiente para efectos de esta consulta:

El artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 señala:

Artículo 6°. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

De la transcripción de la norma en comento pueden determinarse algunos elementos / contenidos normativos, esenciales para que se genere la obligación de pago de la mencionada contribución, tales como contrato de obra pública, y entidades de derecho público, siendo importante para efectos de establecer su contenido analizar lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-1153 de 2006, la cual señaló en uno de sus apartes más relevantes lo siguiente:

“Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente indica que “(s)on contratos de obra los que celebren las entidades estatales …”. Es decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.

De otro lado, la norma ahora acusada impone un gravamen tributario a las personas que suscriban contratos de obra pública con “entidades de derecho público”, o celebren adiciones a los mismos. En efecto, el inciso primero del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, dice así:

“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”. (Negrillas y subrayas fuera del original)

Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público” deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el solo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.

Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con “entidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria. (Cursiva y resaltado fuera del Texto).

El Criterio establecido por parte de la Corte Constitucional parte de una premisa esencial, basada en que para efectos de que nazca a la vida jurídica la obligación de pago de la contribución de obra pública debe cumplirse dos supuestos:

a) La celebración de un contrato de obra definido para tales efectos como se señala en el Estatuto Orgánico de la Contratación;
b) Que este sea suscrito por parte de una entidad de derecho público.

En consecuencia, toda aquella entidad pública que suscriba un contrato de obra, es decir, de aquellos en donde se realice una “construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, será sujeta al respectivo gravamen.

Por lo tanto, resulta ser el factor determinante de la generación del hecho gravado de la contribución de obra el aspecto subjetivo o calidad de quien suscribe el respectivo contrato, siempre y cuando la respectiva prestación del negocio jurídico recaiga en la realización de alguno de los supuestos previstos en el numeral 1 artículo 32 del Estatuto de Contratación.

A esta misma conclusión llega el Consejo de Estado en el análisis realizado en sentencia (17907) del 12 de marzo de 2012, cuando conoció de la demanda de nulidad simple del Concepto DIAN 87708 de 2007 en donde se señaló por parte de la Administración Tributaria que las Empresas de Servicios Públicos a pesar de que su régimen jurídico les permitía celebrar contratos de obra bajo la regulación privada, los mismos se encuentran sometidos al pago de la respectiva exacción.

El argumento esencial del Demandante, parte de la premisa que el “concepto cuestionado viola las normas superiores porque no tuvo en cuenta, que al tener las empresas de servicios públicos domiciliarios un régimen jurídico especial y no estar sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, estas empresas no celebran contratos de obra pública, hecho gravado con la contribución de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006”.

El anterior problema jurídico, es abordado por parte del Consejo de Estado partiendo de la línea interpretativa desarrollada por la Corte Constitucional en el referido pronunciamiento con antelación, y para ello apela a una distinción esencial proveniente del alcance jurídico de los conceptos de régimen jurídico y naturaleza jurídica.

De esta manera el Consejo de Estado señala:

“Para el caso que nos ocupa, el hecho de que las empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas bajo la forma de empresa industrial y comercial del Estado, solo por vía de excepción estén reguladas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no significa que no les sea aplicable el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, por las siguientes razones:

La norma que impone la contribución simplemente hace alusión a la celebración del contrato de obra pública entre una persona natural o jurídica y una entidad de derecho público, sin distinguir si se deriva de un régimen de derecho privado o si debe ceñirse al Estatuto General de Contratación de la Administración…


 

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