Concepto Número 96044376-3. 04-09-1997. Superintendencia Financiera de Colombia.

Concepto Número 96044376-3 de 04-09-1997. Superintendencia Financiera de Colombia.

Fecha: 04-09-1997.
Entidad de Origen: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
N° de Oficio: 96044376-3.
Tema: Subrogación legal de créditos. Cesión. Novación. Atribuciones de la Superbancaria.

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Concepto Número 96044376-3. 04-09-1997. Superintendencia Financiera de Colombia.

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Concepto Número 96044376-3. 04-09-1997. Superintendencia Financiera de Colombia.

MUTUO MERCANTIL, SUBROGACIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS

SÍNTESIS: Subrogación legal de créditos. Cesión. Novación. Atribuciones de la Superbancaria.

[§ 0190] EXTRACTOS.-«(…) estudiaremos principalmente tres figuras jurídicas, que deben ser analizadas para establecer cuál de ellas es aplicable al caso descrito en su consulta. Ellas son: la subrogación legal, la cesión y la novación. Para tal efecto, es necesario precisar cuál es la naturaleza jurídica y características principales del contrato que se subroga, cede o nova, según veremos más adelante, con el fin de que el comprador de un inmueble hipotecado a favor de una entidad financiera con base en la compraventa del mismo, pueda gozar de los beneficios que ofrece la contratación de un crédito hipotecario con dicha entidad.
En primer lugar, se debe indicar que estamos en presencia de un crédito otorgado por una entidad financiera para la adquisición de vivienda, el cual se encuentra garantizado con una hipoteca constituida sobre la misma vivienda o inmueble. Dicho crédito, se rige por las normas legales establecidas para el contrato de mutuo y teniendo en cuenta que, una de las partes intervinientes en el contrato, en este caso la corporación de ahorro y vivienda, ostenta la calidad de comerciante (C.Co., arts. 1°, 10, 20, nums. 3° y 22) debemos referirnos al mutuo comercial (C.Co., arts. 1163 y ss.).
El mutuo comercial es por naturaleza un contrato oneroso, en el cual el mutuario debe pagar al mutuante (corporación de ahorro y vivienda) los intereses legales comerciales, es decir las sumas de dinero recibidas en mutuo (C.Co., art. 1163).
Tratándose de los créditos otorgados por las entidades financieras, se debe tener en cuenta que los mismos son concedidos previo un estudio de las condiciones y capacidad de pago que posee el cliente (EOSF, art. 120), es decir el crédito se realiza en consideración a la persona destinataria del mismo. En tal sentido, nos encontramos en presencia de un contrato celebrado “intuitu personae”.
Es requisito igualmente, que los créditos hipotecarios concedidos por las corporaciones de ahorro y vivienda a sus clientes estén respaldados con hipoteca de primer grado (Título III, numeral 3°, Circular Externa 41 de mayo 29 de 1996 expedida por la Superintendencia Bancaria). Siendo este último un contrato accesorio al del mutuo, es decir necesita de la obligación principal para existir, no podría pensarse en ceder o novar la hipoteca, se tendría que hablar de ceder, novar o subrogar el crédito hipotecario con los requisitos que se derivan de ser un contrato intuitu personae.
Habiendo hecho claridad sobre lo anterior, procederemos a analizar las diferentes figuras Jurídicas aplicables.
La subrogación
De conformidad con lo establecido en el artículo 1666 del Código Civil, la subrogación “(…) es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que paga”. Lo que significa en la órbita personal, el cambio de un acreedor por otro quien lo sustituye en la titularidad del crédito, pasando a asumir dicha posición por haber pagado en lugar del deudor.
Para el caso que nos ocupa, el ordinal 2° del artículo 1668 del Código Civil establece que la subrogación legal opera a favor. “(…) Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado (…)”.
Como se observa claramente, la figura de la subrogación legal del comprador de un inmueble hipotecado en el ordenamiento jurídico colombiano opera únicamente en el evento del cambio de acreedores y no da cabida para pensar que pueda presentarse tratándose de deudores, ni siquiera por convención de las partes, por cuanto nuestro legislador consagró la subrogación legal únicamente en la forma descrita.
Cesión de contrato
(…) los contratos celebrados por las entidades financieras se rigen por las disposiciones de la ley comercial debemos hacer referencia a la cesión de contratos mercantiles.
El artículo que establece la norma sobre el particular es el 887 del Código de Comercio, él mismo estipula que en “los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, cada una de las partes, podrá hacerse sustituir, por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido. Si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución”. “La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles, (…) celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”.
Sobre el particular, el Dr. José Ignacio Narváez G. comenta que “los artículos 887 a 896 del Código de Comercio regulan el fenómeno consistente en traspasar a un tercero los derechos y las obligaciones generadas en un contrato vigente, sin extinguir el vínculo contractual para crear otro nuevo, es decir sin producir novación. Existe así la posibilidad para cada una de las partes del contrato de ejecución periódica o sucesiva de hacerse sustituir por otra persona, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas de aquél, sin necesidad del consentimiento expreso del contratante cedido, salvo que por la ley o por estipulación convencional se haya prohibido o limitado la sustitución. También se permite la cesión de los contratos mercantiles de ejecución instantánea que no se hayan ejecutado o cumplido total o parcialmente, así como los celebrados intuitu personae, pero en estos eventos es indispensable la aceptación del otro contratante (art. 887)”1.
De lo anterior se desprende, que en materia comercial se pueden ceder tanto derechos como obligaciones. Es así como se puede hablar, tanto de cesión de créditos como de cesión de deudas.
En la primera, el acreedor por medio de la realización de un contrato, traspasa su derecho crediticio a otra persona que entra a ocupar su lugar en el vínculo jurídico, mediando en todo caso la notificación por parte del cesionario al deudor o su aceptación (C.C., art. 1690) para que dicha cesión pueda ser oponible a terceros.
En la cesión de deudas, de ser admitida por el acreedor en los eventos donde sea indispensable su beneplácito, el deudor mediante una convención, puede liberarse de la deuda transfiriéndola a un tercero que entra a ocupar su lugar. Así las cosas, en los contratos intuitu personal’, como el crédito con garantía hipotecaria, es necesaria la aceptación del acreedor hipotecario, para el caso la corporación de ahorro y vivienda. De manera que, por las razones explicadas en precedencia, para que el vendedor del inmueble garantizado con hipoteca pueda realizar la cesión de la parte pasiva de la obligación que adquirió con la entidad financiera, requiere la aquiescencia o aprobación de la misma.

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1 Narváez. José Ignacio, “Obligaciones y Contratos Mercantiles”, Editorial Temis 1990, pág. 122.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el mutuo es un contrato celebrado intuitu personal’, mientras no exista un acuerdo entre las partes, no puede llegar a producirse la cesión del crédito hipotecario concedido por la entidad al ahora vendedor del inmueble hipotecado, así como tampoco puede esta superintendencia obligar a la corporación para que contrate en contra de su voluntad porque de esa manera estaría obrando en contravía de uno de los principios fundamentales del derecho, el de la autonomía de la voluntad privada, vulnerando el derecho que tienen las partes para crear, modificar o extinguir autónomamente sus relaciones jurídicas, máxime si se tiene en cuenta que existiendo un contrato pactado voluntariamente y legalmente celebrado, es decir que reúna todos los requisitos para su existencia y validez entre una corporación de ahorro y vivienda y su cliente, no puede ser invalidado sino por causas legales o por el mutuo consentimiento de los intervinientes, tal y como lo establece el artículo 1602 del Código Civil “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Por tanto, no existiendo causa legal alguna que obligue a las entidades a pactar en un sentido diferente al de su voluntad, esta Superintendencia no puede imponerles dicho mandato.
Novación
El artículo 1687 del Código Civil define la novación como “(…) la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.
La sustitución puede efectuarse por modificación del objeto, la causa, el acreedor, o el deudor de la obligación, en este último caso sustituyendo al antiguo deudor por uno nuevo pero requiriendo en todo caso, la aprobación del acreedor y el consentimiento del nuevo deudor. Así las cosas, la novación sólo se configura cuando el acreedor libera al antiguo deudor.
Acerca de esta figura jurídica y su diferencia con la cesión de créditos el Dr. Guillermo Ospina Fernández señala: “(…) la diferencia fundamental entre las dos instituciones comentadas consiste en que la cesión de créditos no afecta en manera alguna al crédito cedido que se traspasa al cesionario con todos sus accesorios, privilegios y garantías. Por el contrario, la novación extingue la totalidad del vínculo primitivo y da nacimiento a un crédito nuevo, que, como tal, está desprovisto de esos elementos inherentes o accesorios al crédito originario”2.
La novación, es la modalidad contractual utilizada generalmente por las corporaciones de ahorro y vivienda para liberar al deudor originario de su obligación de cancelar el crédito hipotecario a él otorgado, concediendo para tal fin un nuevo crédito al adquirente del inmueble.
Con el nacimiento de un vínculo contractual y la extinción del anterior, se generan unas condiciones propias para el deudor contratante, por cuanto se trata de una nueva obligación y no de la continuidad de la original; por esta razón la entidad entra a realizar un estudio de crédito evaluando, entre otras cosas, las condiciones\’)’ capacidad de pago del nuevo deudor, así como del estado del inmueble, para lo cual actualiza el avalúo del mismo.
(…).
(…) las funciones asignadas a la Superintendencia Bancaria, las cuales se encuentran enumeradas taxativamente en el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, (…) son específicas y su conocimiento corresponde única y exclusivamente a dicha entidad.

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2 Ospina Fernández. Guillermo. “Régimen General de las Obligaciones”, Editorial Temis 1994, pág. 400.

(…) dentro de sus facultades no se encuentra la de expedir normas reguladoras de las relaciones contractuales derivadas de las operaciones realizadas entre las entidades financieras y sus clientes, por el contrario, la actividad de esta Superintendencia se restringe a ejercer las funciones de vigilancia administrativa, es decir velar por el cumplimiento de las leyes dispuestas para el efecto.
Teniendo en cuenta lo anterior, es obligatorio concluir que por las razones legales antes expuestas, esta Superintendencia no puede exigir a las corporaciones de ahorro y vivienda que utilicen la figura de la cesión de créditos o ninguna otra para otorgar los beneficios de un crédito hipotecario».

VÉASE ADEMÁS: Sobre Subrogación legal. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de noviembre de 1935.
Sobre Naturaleza jurídica de la subrogación, diferencias con la novación y la cesión de créditos. Alessandri Rodríguez. Arturo. Teoría de las obligaciones. Editorial Jurídica. Ediar, Conosur Ltda., p. 382.
Sobre Novación. Ospina Fernández. Guillermo. “Régimen General de las Obligaciones”. Editorial Temis librería. Bogotá, Colombia. p. 432 y ss.

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